L’extension du pass sanitaire a été votée dimanche.Les employés des secteurs concernés pourront voir leur salaire suspendu, et les CDD pourront voir leur contrat rompu en cas de non-respect du pass.Selon deux avocates interrogées par 20 Minutes, ces dispositions recèlent des fragilités juridiques.

Les DRH de nombreuses entreprises vont avoir de quoi s’occuper cet été. L’extension du pass sanitaire a en effet été votée définitivement dimanche soir par l’Assemblée nationale. Le texte doit encore être examiné par le Conseil constitutionnel, qui rendra sa décision au plus tôt le 5 août.

Une fois promulgué, les salariés de plusieurs secteurs – cafés, restaurants, foires, salons professionnels, établissements médicaux, avions, trains – devront justifier d’une vaccination ou d’un test PCR négatif récent pour pouvoir travailler. 20 Minutes vous résume les principaux changements, lesquels renferment des incertitudes juridiques.

Le pass sanitaire sera-t-il exigé à l’embauche ?

A partir du 30 août (15 septembre pour les établissements médicaux), tous les salariés des secteurs cités précédemment seront obligés de présenter un pass sanitaire. « En théorie, l’employeur n’a pas à connaître l’état de santé d’un salarié ou d’un candidat. Néanmoins, dans les faits, il est probable que les employeurs concernés posent la question du pass lors de l’embauche », indique Camille Smadja, avocate associée chez DJS Avocats.

Une procédure qui n’est pas sans risque. « Cela pourrait s’apparenter à une discrimination à l’embauche », estime l’avocate. En effet, « imaginons qu’une femme enceinte de moins de trois mois, qui n’a pas un schéma vaccinal complet, postule pour un job. Si l’employeur lui demande pourquoi elle n’est pas vaccinée, il bafoue le secret médical. C’est un point qui sera examiné de près par le Conseil constitutionnel. La meilleure solution serait peut-être de passer par la médecine du travail pour vérifier la validité du pass au moment de l’embauche ».

Que se passera-t-il si un salarié ne présente pas son pass ?

La future loi prévoit plusieurs cas de figure. En cas de refus de présentation du pass sanitaire ou de pass non valide, le salarié peut, avec l’accord de l’entreprise, poser des RTT ou des congés payés le temps de régulariser sa situation. L’employeur peut aussi décider de suspendre le salarié pendant trois jours. Pendant ce laps de temps, il n’est pas payé. A l’issue des trois jours, « l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation », précise le texte voté dimanche.

« Dans certains cas, le salarié pourra être affecté à un autre poste qui ne requiert pas le pass sanitaire, avance Camille Smadja. Mais il pourra aussi voir sa suspension prolongée ». En théorie, un salarié pourrait ainsi se retrouver privé de salaire jusqu’au 15 novembre, date à laquelle la loi cessera de s’appliquer, si elle n’est pas prolongée. « Ce qui me choque, c’est qu’on suspend le contrat de travail pour des raisons liées à la vie privée. A mon sens, c’est discriminatoire » réagit Michèle Bauer, avocate spécialisée en droit du travail à Bordeaux.

Du côté du patronat, l’idée d’une suspension longue provoque aussi un certain scepticisme. « Je ne sais pas trop comment tout cela peut se gérer concrètement », avouait lundi François Asselin, président de la CPME, sur franceinfo. « Vous avez d’un côté un salarié qui refuse de se faire vacciner, qui ne peut pas venir travailler, et de l’autre un employeur (…) qui va se retrouver dans un vide organisationnel. Pourra-t-il remplacer cette personne ? Nous ne le savons pas ».

Un salarié en CDD ou CDI peut-il voir son contrat de travail rompu à cause du pass sanitaire ?

Pour les CDD ou les intérimaires, la cause est entendue. S’ils n’ont pas un pass sanitaire valide, leur contrat pourra être rompu par l’employeur, et ils n’auront pas droit aux dommages et intérêts. Une disposition que le député Guillaume Chiche (ex-LREM) a qualifiée de « menace à la pauvreté ». Et du côté de la majorité, certains n’avaient visiblement pas bien lu le texte avant de le voter. « Cela m’a perturbé toute la nuit (…) J’ai l’honnêteté intellectuelle de reconnaître que je n’ai rien vu », expliquait ainsi le député LREM Jean-François Mbaye à La Tribune.

Quant aux salariés en CDI, le pass sanitaire ne pourra pas être un motif direct de licenciement. Pour autant, « il ne faut pas laisser croire aux salariés qu’il ne peut pas y avoir de licenciement », a averti mardi la ministre du Travail, Elisabeth Borne. « La ministre est maligne ; l’employeur pourra en effet toujours licencier, puisque cela fait partie de son pouvoir de direction, rappelle Michèle Bauer. Par exemple, s’il estime qu’un salarié suspendu en raison du pass sanitaire désorganise son entreprise et crée un trouble objectif ». Charge ensuite aux prud’hommes de trancher en cas de contestation du salarié.